Als Schöpfungshöhe (auch: Gestaltungshöhe, Leistungshöhe) wird im Urheberrecht das Maß an Individualität (persönlicher geistiger Schöpfung) bezeichnet, das in einem Werk vorliegt. In der Praxis wird der Begriff jedoch vor allem als Ja/Nein-Option verwendet: Schöpfungshöhe muss gegeben sein, um einem Werk den Urheberrechtsschutz zusprechen zu können. Sie stellt sozusagen die Untergrenze des Urheberrechtsschutzes dar.

Werke im Sinne des Urheberrechtes sind persönliche geistige Schöpfungen, haben also immer Schöpfungshöhe. Im folgenden wird jedoch aus Gründen der Anschaulichkeit von Werken auch dann gesprochen, wenn die Schöpfungshöhe nicht gegeben ist.

Wird die Schöpfungshöhe nicht erreicht, ist das Werk gemeinfrei. Es gibt aber auch Werke, die aus anderen Gründen – insbesondere nach Ablauf der Regelschutzfrist – gemeinfrei sind.

Erreicht eine Leistung nicht die erforderliche Schöpfungshöhe, kann es sein, dass ein anderes Schutzrecht, das im Urheberrechtsgesetz oder in einem anderen Gesetz geregelt ist, für einen gesetzlichen Schutz sorgt. Am wichtigsten sind andere Immaterialgüterrechte und der Gewerbliche Rechtsschutz.

Beispiele:

• Fotografien, die keine Lichtbildwerke, also persönliche geistige Schöpfungen sind, werden in Deutschland als (einfache) Lichtbilder geschützt, ohne dass man nach einer Schöpfungshöhe fragen muss.

• Die Formgestaltung des Intercity Express ist nach dem Geschmacksmustergesetz geschützt.

• Die Olympischen Ringe unterliegen in vielen Staaten der Welt einem besonderen gesetzlichen Schutz.

Der Begriff Schöpfung für eine individuelle Gestaltung wirkt heute altertümlich. Er hat insofern etwas Weihevolles, als man bei Schöpfung zunächst an die biblische Erschaffung der Welt durch Gott denkt. Der Schöpfungsbegriff des Urheberrechts geht nicht zuletzt auf die Genieästhetik des späten 18. Jahrhunderts zurück, die den genialen Autor als Ausnahmepersönlichkeit feierte. 1778 wollte Herder jedes Buch als Abdruck einer lebendigen Menschenseele betrachten.^[1] Seit 1936 bediente sich der österreichische OGH einer philosophisch angehauchten Standardbegründung, derzufolge das Erzeugnis des menschlichen Geistes dann eine eigentümliche geistige Schöpfung sei, wenn es das Ergebnis schöpferischer Geistestätigkeit ist, das seine Eigenheit, die es von anderen Werken unterscheidet, aus der Persönlichkeit seines Schöpfers erfahren hat; diese Persönlichkeit muß in ihm so zum Ausdruck kommen, daß sie dem Werk den Stempel der Einmaligkeit und der Zugehörigkeit zu seinem Schöpfer aufprägt, also eine aus dem innersten Wesen des geistigen Schaffens fließende Formung vorliegt (1990).^[2]

In der postmodernen Literaturwissenschaft ist man von solchen emphatischen Formulierungen entschieden abgerückt, ja man hat die Figur des Autors sogar weitgehend verabschiedet. Einflussreich war vor allem der Aufsatz von Michel Foucault Was ist ein Autor?. Man stellt inzwischen sehr viel mehr die Bezüge eines Textes zu anderen Texten (Intertextualität) in den Vordergrund als den souverän schaffenden, sein Inneres im Werk gleichsam nach Außen kehrenden Dichter. Auch persönliche geistige Schöpfungen knüpfen, dies betonen auch Urheberrechtskritiker, in erheblichem Umfang an Vorgegebenes an.

Auch wenn der Begriff Schöpfungshöhe überwiegend in Deutschland gebräuchlich ist, gelten die Ausführungen zum Werkcharakter und zur Bedeutung der Individualität im wesentlichen auch für andere Staaten. So bestimmt Art. 2 des Schweizer Urheberrechtsgesetzes: Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben. In Österreich werden Werke als eigentümliche geistige Schöpfungen bestimmt (§ 1).

Im US-Recht spricht man häufig vom Fehlen der Originalität (lack of originality), das ein Copyright ausschließt. Die traditionelle Commonwealth-Position zur Frage der Originalität wird mit den Worten Sweat of the brow umschrieben. Ihr zufolge genügt harte Arbeit, also ein erheblicher Aufwand für den Copyright-Schutz, Kreativität ist nicht erforderlich. Der US-Supreme Court hat dieses Argument 1991 in seiner Entscheidung Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., Inc. (499 US 340)^[3] zurückgewiesen, während in Großbritannien oder Kanada diese Doktrin nach wie vor vorherrscht.

Im deutschen Urheberrecht stellt die Frage, wann ein Werk vorliegt, einen zentralen Gegenstand der juristischen Diskussion zum Urheberrecht und der Rechtsprechung dar. Im umfangreichsten Kommentar zum UrhG (Schricker, Urheberrecht, 2. Auflage 1999) widmet sich Ulrich Loewenheim der Auslegung von § 2 UrhG auf den Seiten 46 bis 132. Davon sind die ersten fünf Seiten eine Literaturauflistung im Kleindruck.

Nach Loewenheim (S. 54) unterscheidet man vier Elemente oder Schutzvoraussetzungen des Werkbegriffs:

• Es muss eine persönliche Schöpfung des Urhebers vorliegen.
• Sie muss einen geistigen Gehalt haben.
• Sie muss eine wahrnehmbare Formgestaltung aufweisen.
• Es muss in ihr die Individualität des Urhebers zum Ausdruck kommen.

Persönliche Schöpfung: Dieses Kriterium schließt Hervorbringungen der Natur, von Maschinen und Tieren aus. Urheber sind stets Menschen. Die Werke von malenden Schimpansen sind daher nicht urheberrechtlich geschützt. Es wird allgemein abgelehnt, objets trouvés, irgendwo vorgefundene Gegenstände (etwa einen besonders bizarren Ast), in den Urheberrechtsschutz einzubeziehen. Ein Gedicht, das von einem Zufallsgenerator erzeugt wird, ist nicht schutzfähig.

Das abgebildete Schimpansengemälde wirft aber die beunruhigende Frage auf, ob ein anonym publiziertes Bild nicht als abstraktes Kunstwerk auch von sachkundigen Betrachtern anerkannt würde. Kritiker könnten versucht sein, eine Art Turing-Test ins Auge zu fassen, bei der Juristen den Urheberrechtsschutz eines menschlichen und eines tierischen abstrakten Gemäldes zu beurteilen und zu begründen hätten, um damit die hohltönende Phrase von der persönlichen geistigen Schöpfung und dem Werk seinen Stempel aufdrückenden menschlichen Geist ein für allemal ad absurdum zu führen.

Geistiger Gehalt: Es muss der menschliche Geist im Werk zum Ausdruck kommen. Das Ergebnis gedankenloser Spielereien oder rein mechanischer Tätigkeiten ist nicht geschützt.

Wahrnehmbare Formgestalt: Das Werk muss eine bestimmte Form angenommen haben, die der Wahrnehmung durch die menschlichen Sinne zugänglich geworden ist. Es ist nicht nötig, dass es körperlich fixiert wurde. Auch ein Happening kann geschützt sein.

Als zentrales Kriterium des Werkbegriffs gilt die Individualität. Je stärker die Individualität des Urhebers im Werk zum Ausdruck kommt, um so größer ist die Schöpfungshöhe und der Schutzumfang.

Als unerheblich für den Urheberrechtsschutz gelten der Aufwand und die Kosten, mit denen eine Leistung erbracht wurde. Die rein handwerkliche Leistung, die jedermann mit durchschnittlichen Fähigkeiten ebenso zustande brächte, mag sie auch auf anerkennenswertem Fleiß und auf solidem Können beruhen, liege außerhalb der Schutzfähigkeit, betont die deutsche Rechtsprechung (LG Berlin in einer Entscheidung zu Btx-Grafiken).^[4] Damit gilt also auch in Deutschland das Sweat of the brow-Argument nicht.

Der rein handwerklichen oder routinemäßigen Leistung und damit der Masse des Alltäglichen spricht der Bundesgerichtshof die Individualität ab (Loewenheim S. 62). Andererseits gilt der Schutz der sogenannten einfachen Münze, also Werken, die ein Minimum an Schöpfungshöhe aufweisen.

Bei einzelnen Werkarten wird die Schöpfungshöhe unterschiedlich angesetzt. Dies gilt vor allem bei Werken der angewandten Kunst (Gebrauchsgegenstände, kunstgewerbliche Gegenstände), für die der Geschmacksmusterschutz unterhalb des Urheberrechtsschutzes in Betracht kommt (siehe unten)

Im Bereich mancher Werkarten ist die Ansetzung der Schöpfungshöhe in der Rechtsprechung auch umstritten oder uneinheitlich. Während etwa journalistische Texte bis auf sehr kurze Meldungen grundsätzlich als geschützt gelten, hat der BGH bei einem Anwaltsschriftsatz eine höhere Schutzuntergrenze zugrundegelegt, da er ihn dem wissenschaftlichen Bereich zuordnete.

In einer Entscheidung vom 26. Januar 2005 referiert das Bundesverfassungsgericht den Stand der Diskussion (Aktenzeichen: 1 BvR 1571/02 vom 26. Januar 2005)^[5]:

Ausgehend von der Definition des urheberrechtlichen Werkes als persönlicher geistiger Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) verlangt der Bundesgerichtshof für das Vorliegen der Werkeigenschaft in ständiger Rechtsprechung ein gewisses Maß an Gestaltungshöhe (vgl. die Darstellungen von Loewenheim in: Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl. 1999, § 2 Rn. 32 ff.; Dreyer in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2004, § 2 Rn. 53 ff., der von "Schöpfungshöhe" spricht). Für fast alle Werkarten setzt er dabei eine relativ niedrige Grenze an, so dass in der Regel schon Werke mit geringer Gestaltungshöhe (die so genannte Kleine Münze) urheberrechtlichen Schutz genießen. Das gilt unter anderem auch für Werke der bildenden Kunst (vgl. BGH, GRUR 1995, S. 581 <582> - "Silberdistel"). Anderes gilt nach der Judikatur des Bundesgerichtshofs hingegen im Bereich der angewandten Kunst, also bei Gebrauchsgegenständen mit künstlerischer Formgebung (so Nordemann/Vinck in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl. 1998, § 2 Rn. 21; Loewenheim, aaO Rn. 156) und damit bei Werken, die nicht nur zur Betrachtung bestimmt sind, sondern zugleich einem Gebrauchszweck dienen (vgl. BGH, aaO; so auch Nordemann/Vinck, aaO Rn. 52; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2. Aufl. 2001 Rn. 202; Loewenheim, aaO Rn. 156). Hier stellt die Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Gestaltungshöhe und verlangt für die Werkqualität und damit für den Urheberrechtsschutz ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung (vgl. BGH, aaO, sowie BGHZ 138, 143 <147> - "Les-Paul-Gitarren"). Begründet wird das mit der Möglichkeit des hier gegebenen Geschmacksmusterschutzes nach dem Geschmacksmustergesetz. Zwischen Urheber- und Geschmacksmusterrecht sieht der Bundesgerichtshof keinen Wesens-, sondern nur einen graduellen Unterschied (vgl. BGH, GRUR 1995, S. 581 <582> - "Silberdistel"; so auch Loewenheim, aaO Rn. 157; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl. 1997, Allgemeines Rn. 19; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl. 1997, Einführung Rn. 44 ff.). Da sich aber bereits eine geschmacksmusterfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung, dem rein Handwerksmäßigen und Alltäglichen, abheben müsse, sei für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand zu fordern. Der Urheberrechtsschutz setze danach einen höheren schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad voraus als nur geschmacksmusterfähige Gegenstände, wobei die Grenze nicht zu niedrig angesetzt werden dürfe (vgl. BGH, aaO). Die Literatur stützt diese Auffassung mit der Überlegung, dass der an sich einheitliche Werkbegriff des § 2 UrhG bei der angewandten Kunst durch den Geschmacksmusterschutz nach Maßgabe des Geschmacksmustergesetzes als lex specialis durchbrochen werde (Nordemann/Vinck, aaO Rn. 21, 52) und die formellen Anforderungen des Geschmacksmustergesetzes - Anmeldung zur Eintragung und Zahlung der Anmeldegebühren - unterlaufen werden könnten, wenn Urheberrechtsschutz auch für die "Kleine Münze" gewährt würde (vgl. Dreyer, aaO Rn. 59). Im Übrigen gehe es bei Werken der angewandten Kunst darum, zu verhindern, dass nahe liegende Gestaltungselemente monopolisiert würden (vgl. Schack, aaO Rn. 207).

Die Verfassungsbeschwerde betraf die Zeichnung eines auf zwei Beinen laufenden menschlichen Auges (siehe Abbildung), die der Berliner Grafiker Franz Zauleck für das Design-Zentrum NRW geschaffen hatte. Landgericht und Oberlandesgericht hatten einen Schutz abgelehnt. Das Bundesverfassungsgericht wies die Beschwerde mit Hinweis auf den geschmacksmusterrechtlichen Unterbau im Bereich der angewandten Kunst zurück.

Einfache Firmenlogos dürften daher urheberrechtlich nicht geschützt sein (unabhängig von dem Schutz als Geschmacksmuster und nach dem Markenrecht, der in vielen Fällen gegeben sein dürfte). Dies betrifft insbesondere Logos, die eine typografische Gestaltung in Form eines Schriftzugs aufweisen, die nur durch wenige einfache Gestaltungsmittel ergänzt wird. Die Rechtsprechung ist beim Schutz von Logos zurückhaltend (Schulze in Dreier, UrhR 2004, § 2 Rdnr. 166) und hat den Schutz explizit verneint für die ARD-1 (OLG Köln GRUR 1986, 889).

Eine ähnliche Position wie die deutsche juristische Literatur und Rechtsprechung vertritt der österreichische OGH, der am 24. April 2001 zum Schutz einer Website ausführte:

Die Schweiz kennt anders als Deutschland und Österreich keinen Leistungsschutz für Fotografien. Das Bundesgericht hat in zwei Entscheidungen von 2003/2004 einmal einer Fotografie die erforderliche Individualität bescheinigt, im anderen Fall abgesprochen, was eine Schweizer Rechtsanwältin zu Reflexionen über den Werkbegriff anregte.^[7] Sie kommt zu dem Schluss, es könne durchaus eine in der Kunstwelt hochgeschätzte künstlerische Fotografie in Ermangelung der Individualität nicht geschützt sein (siehe Lichtbildwerk).

Niemand kann einem Werk wie einem Roman oder einer künstlerischen Skulptur die Schöpfungshöhe absprechen. Aber im Alltag gibt es eine unendliche Vielzahl von Werken und Gestaltungen, bei denen unklar ist, ob ein Gericht die Schöpfungshöhe bejahen würde. Da es breite Grauzonen gibt, kann ein Laie die Grenze zwischen Urheberrechtsschutz und gemeinfreier Gestaltung so gut wie nie zuverlässig bestimmen, was zu einer sehr großen Rechtsunsicherheit führt. Auch die gewissenhafte Lektüre der umfangreichen Fachliteratur und der Rechtsprechung erlaubt es selbst erfahrenen Rechtsanwälten nicht, den Ausgang eines Gerichtsverfahrens vorherzusagen.

In einem Urteil vom 25. Februar 2004 über Handylogos stellte das Hanseatische Oberlandesgericht (Az.: 5 U 137/03) fest, dass "banale, alltägliche und vorbekannte Gestaltungen ohne ein Mindestmaß von Individualität und Aussagekraft für den Betrachter" für den Schutz der kleinen Münze nicht in Betracht kommen^[8].

Auf Außenstehende wirken solche Formulierungen wie gestanzte Formeln, die mit einer gewissen Beliebigkeit zur Begründung von oft sehr subjektiven Einzelfallentscheidungen herangezogen werden.

In einer kritischen Ausarbeitung von Peter Thiel zum Urheberrechtsschutz von Gutachten heißt es:

1. ↑ http://iasl.uni-muenchen.de/discuss/lisforen/autor1.html#fnB6
2. ↑ http://www.laga.at/Dissertation/Diss-Urheber.html
3. ↑ http://en.wikipedia.org/wiki/Feist_v._Rural
4. ↑ http://www.netlaw.de/urteile/lgb_20.htm
5. ↑ http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20050126_1bvr157102.html
6. ↑ http://www.i4j.at/entscheidungen/ogh4_94_01d.htm
7. ↑ http://www.altenburger.ch/pdf/new_13042005.pdf
8. ↑ http://www.jurpc.de/rechtspr/20040239.htm
9. ↑ http://www.meaus.com/ludwig-gies.htm
10. ↑ http://www.system-familie.de/urheberrecht.htm/

• Skript zum Urheberrecht PDF
• Aufsatz zur Schöpfungshöhe des Webdesigns in JurPC
• BGH-Urteil zum Schutz von Übersetzungen
• Drassinower, Abraham, "Sweat of the Brow, Creativity and Authorship: On Originality in Canadian Copyright Law" . In: University of Ottawa Law & Technology Journal, Vol. 1, p. 105, 2003-2004 (englisch)
• Urteil in Australien mit ausführlicher Darstellung der englischen Diskussion (englisch)
• Seite über Textplagiate im Enzyklopädieprojekt de.Wikipedia

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